Le changement de régime matrimonial avant la transmission de l'entreprise

Exposé aux risque de responsabilité face à ses créanciers, l'entrepreneur bien conseillé par son notaire aura souvent fait le choix d'un régime de séparation de biens, voire plus rare, celui de la participation aux acquêts. Une fois l'activité pérenne et la retraite approchant, se pose alors la question de la transmission de l'entreprise et celle d'une reprise éventuelle par l'un des enfants repreneur.

En pratique, si la modification du régime matrimonial peut être poussée à l'extrême dans le but de favoriser le conjoint survivant en adoptant un régime de communauté universelle avec attribution intégrale en cas de décès au survivant, d'autres alternatives existent. Un tel changement aurait en effet pour inconvénient d'évincer les héritiers à la succession du de cujus. Lorsque le changement est motivé par un intérêt familial et patrimonial, il sera préférable d'opter pour un régime de communauté conventionnelle.

La liquidation du régime matrimonial n'est effectuée que "si elle est nécessaire". Ainsi, elle va s'imposer lorsque le changement de régime matrimonial a pour objet de faire passer les époux d'un régime communautaire à un régime séparatiste. A l'inverse, elle parait moins nécessaire lorsqu'il se contente d'ajouter une clause de préciput ou de partage inégal à un régime de communauté.

Dans tous les autres cas, c'est au notaire qu'il va revenir d'apprécier la "nécessité" de la liquidation.

Homologation judiciaire - En supprimant dans la plupart des cas l'obligation de soumettre le changement de régime matrimonial des époux à l'homologation du juge, la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 renverse l'ancien principe de mutabilité contrôlée.

L'acte notarié portant changement de régime matrimonial reste cependant obligatoirement soumis à l'homologation judiciaire dans deux cas :

- Lorsque l'un ou l'autre des époux à des enfants mineurs

- En cas d'opposition des créanciers ou des personnes qui avaient été parties dans le contrat modifié ou des enfants majeurs de chacun des époux.

S'il est effectué au bon moment, le changement de régime matrimonial peut présenter un effet de levier important sur la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit de l'entreprise propre à l'un des époux.

Plusieurs schémas sont envisageables :

1. Le changement de régime matrimonial préalablement à une donation-cession

Le changement de régime matrimonial peut intervenir avant la donation-cession de l'entreprise. S'il est prévu avant la cession, une donation à l'un ou plusieurs des enfants du chef d'entreprise, cette dernière aura pour effet de "purger" les plus-values soit sur la pleine propriété, soit sur la nue-propriété des titres.

En optant pour un régime communautaire avant la donation et en apportant les titres dans la communauté, les enfants pourront ainsi bénéficier des abattements en ligne directe (100 000 €/parent) non plus par le seul parent chef d'entreprise, comme dans une situation séparatiste, mais par les deux (100 000 € par enfant et par parent).

Ainsi, le chef d'entreprise aura d'une part optimisé fiscalement la cession à titre onéreux de son entreprise, et d'autre part, préservé le montant du produit de cession (qui aura subi une fiscalité plus faible) pour en transmettre une partie de manière anticipée aux enfants qui sera égale à la valeur en nue-propriété (1).

2. Le changement de régime matrimonial préalablement à la transmission à titre gratuit de l'entreprise

Préalablement à une transmission anticipée (2) en cas de reprise par l'un ou plusieurs des enfants du chef d'entreprise, un changement de régime matrimonial aura pour effet de doubler les abattements comme il est dit ci-dessus en matière de donation-cession.

3. Un moyen de préserver le conjoint survivant

Le changement de régime matrimonial peut également intervenir en l'absence de transmission anticipée, dans le seul but de rééquilibrer le patrimoine des époux.

Il n'est pas rare que l'entreprise constitue une part importante du patrimoine du couple. Souvent d'ailleurs, le chef d'entreprise aura bénéficié de l'aide de son conjoint pour le développement de son entreprise qui lui est propre, au détriment du moindre enrichissement pour le patrimoine propre de son conjoint.

Un Changement de régime matrimonial aura donc pour objectif de rééquilibrer les masses et de préserver la situation patrimoniale du conjoint du chef d'entreprise.

Tout changement de régime matrimonial doit toutefois faire l'étude d'une analyse approfondie. En effet, offrir un droit de gage supérieur aux créanciers, notamment sur les biens communs du couple qui deviendront saisissables, présente un risque qu'il convient de mesurer eu égard à la situation financière de l'entreprise et aux flux futurs qu'elle est susceptible de dégager.

(1) En pratique, un notaire soucieux des vertus patrimoniales d'une telle stratégie rédigera dans l'acte de donation préalable, une clause relative au démembrement de propriété offrant le choix au chef d'entreprise soit d'un remploi, ou d'en appréhender la totalité du prix de cession avec constitution d'un quasi-usufruit, ou encore de répartir le produit de cession entre usufruitier et nue-propriétaire à concurrence de chacun de leurs droits.

(2) Dans la majorité des cas, la transmission à titre gratuit d'une société ou d'une entreprise exerçant une activité éligible (Industrielle, commerciale, agricole ou libérale) pourra également bénéficier du dispositif Dutreil permettant une exonération d'assiette de 75% de la valeur de l'entreprise transmise.

___________________AUTEUR_____________________

Thomas RIGAL

Notaire-assistant, Service droit des affaires

Office Notarial VIALLA & DOSSA