Le mécanisme légal de l'apport-cession

Lorsque le dirigeant envisage la cession de ses titres en direct, une stratégie d'évitement de l'impôt de plus-value peut être mise en place suivant la technique désormais bien connue de l'apport-cession. Ce dispositif très efficace a fait néanmoins l'objet de nombreux contentieux avec l'administration fiscale.

Ce dispositif a fait l'objet fin 2012 d'un encadrement de la part du législateur ce qui prouve la volonté de ce dernier, non pas de supprimer cette stratégie, mais d'en encadrer les conditions afin d'en sécuriser l'utilisation.

En pratique, et au-delà de l'intérêt fiscal, ce dispositif doit être ciblé sur des cédants qui souhaitent réinvestir dans une nouvelle activité postérieurement à la cession.

Parfaitement compatible avec avec l'éventuelle volonté d'intégrer la famille de l'entrepreneur dans la gestion du patrimoine l'apport cession pourra également être envisagé dans l'accompagnement d'un enfant qui a pour projet entrepreneurial,

Cette stratégie se décompose en deux étapes :

- La première consiste en la création d'une société holding à laquelle les titres de la société qui sera cédée sont apportés. S'agissant d'un apport de droits sociaux à une société soumise à l'impôt sur les sociétés qui est contrôlée par l'apporteur, la plus-value normalement exigible lors de cette opération est automatiquement placée en report d'imposition (CGI, art. 150-0 B ter). Cette absence de fiscalité immédiate constitue un avantage incontestable lorsque le cédant souhaite réinvestir, à brève échéance, tout ou partie du prix de cession dans une nouvelle activité. On voit ici toutes les considérations du Gouvernement à vouloir préserver la pérennité d'une activité économique suffisamment viable pour attirer un repreneur. Un chef d'entreprise capable de créer de l'emploi ne doit pas être à cours de financement pour réinvestir le produit de cession dans une nouvelle activité qui sera potentiellement une réussite.

- La seconde étape consiste en cession des titres apportés la par la société bénéficiaire de l'apport. Si cette cession intervient dans les trois ans de l'apport, le report d'imposition de la plus-value tombe et cette dernière devient exigible. Il n'est toutefois pas mis fin au report si la société décide de réinvestir, dans les deux ans suivant la cession, au moins 50% du produit de cession des titres dans le financement d'une activité industrielle, commerciale, artisanale, libérale, agricole ou financière.

Ce réinvestissement peut également consister en l'acquisition de titres d'une société ayant une telle activité, à la condition que cette acquisition ait pour effet de conférer le contrôle de cette société (1) ou qu'elle résulte d'une souscription au capital initial ou à une augmentation de capital d'une telle société.

Le point de vigilance du dispositif reste de déterminer l'activité éligible. L'administration fiscale a récemment précisé dans une publication du BOFIP la notion. Ainsi, " sont exclues du champ éligibles au remploi les activités de nature civile ou de gestion patrimoniale (excluant ainsi expressément la gestion d' un patrimoine immobilier ou mobilier)". Sont donc exclus les fonds communs de placement à risque (FCPR), mais aussi les opérations de locations immobilières, qu'elles soient nues ou meublées (2). Les opérations de location meublée assorties de prestations para-hôtelières pourraient s'inscrire au rang des réinvestissements éligibles, dès lors qu'au moins trois des prestations de service suivantes sont fournies : réception de clientèle, restauration, fourniture de ligne de maison, nettoyage régulier des locaux.

En cas de cession des titres par la holding plus de trois ans après l'apport, le report d'imposition ne prend pas fin, que la société réinvestisse ou non le produit de cession dans une activité économique. le report ne prendra fin qu'au jour de la cession des titres de la société. La plus-value pourrait être neutralisée en cas de transmission à titre gratuit. Cette cession plus de 3 ans après l'apport présente l'intérêt, souvent négligé, de préparer suffisamment en amont sa stratégie patrimoniale afin de bénéficier de plus de souplesse possible.

En cas de donation, toutefois, le donataire ne doit pas céder les titres dans les 18 mois suivant la donation, sous peine de devoir supporter l'impôt afférant à la plus-value mise en report par le donateur. Il est donc préférable de réfléchir en amont à une transmission par donation des titres, dans le cadre d'une stratégie globale. En effet, la stratégie d'apport de titres peut ne porter que sur une partie seulement des titres de la société à céder et peut être complémentaire d'une donation avant cession.

_____________AUTEUR______________

Thomas RIGAL

Notaire assistant - Service droit des affaires

Office Notarial VIALLA & DOSSA

(1) sur la notion de controle, V. BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60 n° 100 et s.

(2) BOI-RPPM-PVBMI-30-10-60 n°310